Τρίτη 26 Φεβρουαρίου 2008

ΟΜΟΛΟΓΙΑ ΚΡΙΣΙΜΩΝ ΜΕΣΙΤΙΚΩΝ ΖΗΤΗΜΑΤΩΝ

1. ΑΠ 857/2005, (αδημ.) 1

Κατάπτωση μεσιτικής αμοιβής επί πωλήσεως επιχειρήσεως δια μεταβιβάσεως όλων των μετοχών μιας κεφαλαιουχικής εταιρίας, η οποία είναι φορέας της επιχειρήσεως.

Δεν οφείλεται αμοιβή αν μετά τις ενέργειες του μεσίτη οι συμβαλλόμενοι προβούν στην κατάρτιση άλλης συμβάσεως

Εξαίρεση θα γίνει δεκτή, αν από τα συγκεκριμένα δεδομένα κατά τους κανόνες της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών προκύπτει ότι ο εντολέας εννοούσε να επιτύχει την κατάρτιση σύμβασης με ορισμένο αποτέλεσμα, ισοδύναμο, ανεξάρτητα από τη μορφή αυτής, οπότε και οφείλεται αμοιβή. Και τέτοια σύμβαση, αντί εκείνης της πωλήσεως συγκεκριμένου ακινήτου, αποτελεί και η σύμβαση μεταβίβασης του συνόλου των μετοχών της ιδιοκτήτριας του ακινήτου κεφαλαιουχικής εταιρίας (άρθρο 79§4 του ν.2238/94), που οι συμβαλλόμενοι (για λόγους φοροτεχνικούς, επιχειρηματικούς κλπ.) προτιμούν ως την πλέον συμφέρουσα σ' αυτούς και, όπως εκτέθηκε, έχει το ίδιο αποτέλεσμα δηλαδή την (έμμεση) μεταβίβαση του ακινήτου.

2. ΑΠ 379/2005, ΕλλΔ46, σ.808=ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ49 (2005), σ.21.

•Η έννοια της διαμεσολάβησης ή υπόδειξης ευκαιρίας ως προϋποθέσεως επιδικάσεως μεσιτικής αμοιβής (ΑΚ703)2

Διαμεσολάβηση: Κάθε πρόσφορη ενέργεια του μεσίτη, προκειμένου να έλθουν σε επαφή τα ενδιαφερόμενα μέρη με σκοπό να συνεννοηθούν για την κατάρτιση συμβάσεως. Είναι δυνατόν αλλά δεν απαιτείται να περιλαμβάνει επιπλέον και την παρακολούθηση από τον μεσίτη των συνεννοήσεων των μερών, τη μεταφορά ή τη γνωστοποίηση των προτεινόμενων από το ένα μέρος στο άλλο όρων ή/και τη διαπραγμάτευση των όρων αυτών.

Υπόδειξη ευκαιρίας: Πρόκειται για κάτι ήσσον σε σχέση με τη διαμεσολάβηση. Συνίσταται σε ενημέρωση απλώς του εντολέα για ύπαρξη συγκεκριμένης και άγνωστης προηγουμένως σ' αυτόν δυνατότητας συνάψεως της συμβάσεως

Η εντολή μπορεί να αφορά μόνον τη διαμεσολάβηση ή μόνον την υπόδειξη ευκαιρίας ή και τις δυο.

Επιδίκαση αμοιβής: α) Αν η υπόσχεση αμοιβής δόθηκε μόνον για υπόδειξη ευκαιρίας και η σύμβαση καταρτισθεί με τη μεσολάβηση, πληρούται ο όρος του νόμου και η αμοιβή οφείλεται, εκτός αν προκύπτει κάτι άλλο από το περιεχόμενο της μεσιτικής εντολής3.

β) Αν η υπόσχεση αμοιβής δόθηκε αποκλειστικά για μεσολάβηση και η σύμβαση καταρτίσθηκε με υπόδειξη ευκαιρίας, τότε η αξίωση αμοιβής δεν είναι εναγώγιμη.

Δυσαναλογία αμοιβής (ΑΚ707)-Κριτήρια: Το υπέρμετρο της αμοιβής κρίνεται σε σχέση τόσο με τη μεσιτική παροχή και δη τους κόπους, τις προσπάθειες -έστω και άγονες δαπάνες, χρονική απασχόληση, αλλά και με τον τρόπο μεσολαβήσεως- τις επιμελείς ή ακόμη και τις αμελείς ενέργειες του μεσίτη, όσο και με το αποκτώμενο από την επιτευχθείσα σύμβαση έννομο όφελος του μεσίτη. Λαμβάνονται υπόψη όλες οι ειδικές περιστάσεις από τον χρόνο σύναψης της μεσιτείας μέχρι τον χρόνο γενέσεως της αξιώσεως μεσιτικής αμοιβής, και οι τυχόν επιτόπιες συνήθειες, όπως είναι η συνηθισμένη αμοιβή των μεσιτών της περιοχής συνάψεως της μεσιτείας για παρόμοιες συναλλαγές, καθώς και η οικονομική κατάσταση των μερών και ιδίως οι οικονομικές δυνατότητες του εντολέα4.

3. ΑΠ 529/2004, ΕλλΔ45, σ.1654

•Προϋποθέσεις επάρκειας της απλής υποδείξεως ευκαιρίας για την κατάπτωση της αξιώσεως μεσιτικής αμοιβής.

Στην εντολή προς υπόδειξη ευκαιρίας δεν απαιτούνται περαιτέρω προσωπικές ενέργειες του μεσίτη• αρκεί ότι η σύμβαση καταρτίσθηκε ως συνέπεια αυτής της υπόδειξης (πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια). Δεν απαιτείται η σύναψη της κύριας συμβάσεως να είναι αποκλειστικά και κύρια το προϊόν της ενέργειας του μεσίτη, διότι δεν αποκλείεται και παρεπόμενη ενέργειά του ή άλλη δευτερεύουσα προσπάθειά του να είναι υπό ορισμένες συνθήκες επαρκής ή και η μόνη απαιτούμενη. Τέτοιες συνθήκες λογουχάρη θα συντρέχουν όταν ο μεσίτης έδωσε στον εντολέα το όνομα και τη διεύθυνση του ενδιαφερόμενου για τη σύναψη σύμβασης ώστε να καθιστά δυνατή την απευθείας διαπραγμάτευση.

4. ΑΠ 206/2004 (αδημ.)

Δυσαναλογία αμοιβής. Τρόποι επιδιώξεως της μειώσεώς της στο προσήκον μέτρο (ΑΚ707).

Η μείωση της αμοιβής μπορεί να επιδιωχθεί είτε με αγωγή είτε και με ένσταση κατά της διώκουσης την καταβολή της αμοιβής του μεσίτη αγωγής, πρέπει όμως σε κάθε περίπτωση να διαλαμβάνεται σαφές και συγκεκριμένο περί αυτής αίτημα. Το δι' ενστάσεως προβαλλόμενο αίτημα περί μειώσεως της συμφωνηθείσης μεσιτικής αμοιβής στο μέτρο που αρμόζει εντάσσεται στους λεγόμενους αυτοτελείς ισχυρισμούς των διαδίκων, που τείνουν σε θεμελίωση, κατάργηση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, των οποίων η λήψη υπόψη, αν και μη προταθέντων, ιδρύει τον εκ της ΚΠολΔ559 αρ.8 λόγο αναιρέσεως.

5. ΑΠ 568/2003, ΕλλΔ45, σ.1415

•Κριτήριο υπολογισμού της μεσιτικής αμοιβής.

Επιτρέπεται και είναι καθόλα έγκυρη η συμφωνία (ΑΚ3, 361, 174) με την οποία ο μεσιτικός εντολέας υπόσχεται στον μεσίτη αμοιβή, υπολογιζόμενη σε ποσοστό επί του πραγματικού τιμήματος του ακινήτου, που θα μεταβιβασθεί κατόπιν υποδείξεως του μεσίτη, και όχι επί του τυχόν μικρότερου τιμήματος το οποίο θα αναγραφεί στο αγοραπωλητήριο συμβόλαιο. Είναι εντελώς διαφορετικό το γεγονός ότι η σύμβαση μεταβιβάσεως του ακινήτου κατά το μέρος της πέραν του αναγραφέντος τιμήματος είναι άκυρη λόγω μη υποβολής της στον νόμιμο συστατικό τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου (ΑΚ1033, 180). Και τούτο διότι η ΑΚ703 θέτει κανόνα ενδοτικού δικαίου, οπότε, όπως προαναφέραμε, είναι επιτρεπτή η πρώτη συμφωνία με την οποία θα οφείλεται μεσιτική αμοιβή ακόμη και στην περίπτωση που θα καταρτισθεί κύρια σύμβαση μερικώς άκυρη.

6. ΑΠ 523/2003, ΕλλΔ45, σ.783.

•Η υπόδειξη συμμετοχής σε πλειστηριασμό ως επαρκής προϋπόθεση για την αξίωση μεσιτικής αμοιβής. Το ζήτημα του αιτιώδους συνδέσμου από τη σκοπιά του ουσιαστικού και του δικονομικού δικαίου5.

Προσέγγιση ουσιαστικού δικαίου: Η μεσολάβηση του μεσίτη ως αναγκαίος όρος για την αξίωση αμοιβής του μεσίτη συντρέχει και επί υποδείξεως ευκαιρίας συμμετοχής σε δημόσιο πλειστηριασμό. Υπόδειξη ευκαιρίας προς συμμετοχή σε αυτόν μπορεί να γίνει όταν ο εντολέας αγνοεί τη διενέργειά του, η δε ανάδειξή του σε υπερθεματιστή κατ' αυτόν και η συνακόλουθη κατάρτιση της σκοπούμενης συμβάσεως, τελεί ως αποτέλεσμα σε αιτιώδη συνάφεια προς την παραπάνω ενέργεια του μεσίτη, ως αιτία, χωρίς την οποία παρά τις γενόμενες δημοσιεύσεις, δεν θα δινόταν η ευκαιρία συμμετοχής του εντολέα στον κρίσιμο πλειστηριασμό.

Προσέγγιση δικονομικού δικαίου: Η συνδρομή αιτιώδους συνάφειας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν δηλ. η μεσολάβηση ή υπόδειξη ευκαιρίας βρίσκεται σε σχέση αιτίου-αποτελέσματος, οπότε και μόνο δημιουργείται υποχρέωση καταβολής της μεσιτικής αμοιβής, ως ζήτημα καθαρά πραγματικό κρίνεται κυριαρχικά από το Δικαστήριο της ουσίας. Η κρίση όμως για το αν τα κυριαρχικός διαπιστωθέντα από το Δικαστήριο της ουσίας πραγματικά περιστατικά επιτρέπουν το συμπέρασμα ότι ορισμένο γεγονός μπορεί αντικειμενικά να θεωρηθεί ως πρόσφορη αιτία του παραχθέντος αποτελέσματος σύναψης της σκοπούμενης σύμβασης, δηλαδή ως ικανό κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και υπό τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων να επιφέρει το αποτέλεσμα αυτό υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου της ΑΚ7036.

7. ΑΠ 1448/2002, ΝοΒ51, σ.1037:

•Δόση εντολής και υπόσχεσης για την υπόδειξη ευκαιρίας προς κατάρτιση προς αγορά ακινήτου και κατάρτιση συνεπεία αυτών της σκοπούμενης συμβάσεως7. Η ασαφής φράση ''όπως διαπραγματευθείτε'' στη μεσιτική σύμβαση ερμηνεύθηκε από την αναιρεσιβαλλόμενη ΕφΑθ 593/2001 ότι δείχνει τη βούληση των διαδίκων να οφείλεται μεσιτική αμοιβή μόνον όταν η σύναψη της σκοπούμενης συμβάσεως θα ήταν αποτέλεσμα της ενεργού συμμετοχής της μεσίτριας στη διαπραγμάτευση των όρων της πωλήσεως δια της μεταφοράς από το ένα στο άλλο μέρος των προτεινόμενων και αντιπροτεινόμενων όρων της συμβάσεως και δράσεως αυτής για να πείσει τους ενδιαφερομένους ν' αποδεχθούν την πώληση. Αν τα μέρη ήθελαν, κατά την κρίση της ΕφΑθ 593/2001 να οφείλεται η αμοιβή για απλή υπόδειξη θα το όριζαν ρητά δεδομένου ότι η υπόδειξη συνιστά έννοια στενότερη από εκείνη της διαμεσολαβήσεως8.

Κατά την ΑΠ 1448/2002, η ΕφΑθ 593/2001 διέλαβε ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών (ΑΚ173, 200). Και τούτο διότι παρόλο που η ΕφΑθ 593/2000 δέχεται ανέλεγκτα ότι ο προαναφερθείς όρος της συμβάσεως είναι ασαφής9 και έχει ανάγκη ερμηνείας προς αναζήτηση της αληθούς βουλήσεως των μερών, χωρίς προσήλωση στις λέξεις (ΑΚ173), σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών (ΑΚ200), ερμηνεύει τον όρο αυτό στηριζόμενη αποκλειστικά στη λέξη ''διαπραγματευθείτε'', χωρίς να εκθέτει στην απόφασή του όλα τα πραγματικά περιστατικά που διαπιστώθηκαν για τον σκοπό της ερμηνείας και στηρίζουν τη γενόμενη από το Δικαστήριο δεκτή ερμηνευτική εκδοχή. Ειδικότερα δεν αναφέρεται στην ΕφΑθ 593/2000 αν λήφθηκε υπόψη όλο το περιεχόμενο της μεσιτικής εντολής, ούτε διευκρινίζεται αν προέκυψε ότι ο εντολέας είχε συμφέρον να καταρτισθεί η επιδιωκόμενη πώληση του ακινήτου του κατόπιν διαπραγματεύσεων που θα διενεργούσε η μεσίτρια κι όχι ο ίδιος, ενώ δεν διευκρινίζεται και αν συνέτρεχαν και άλλες συν θήκες και περιστάσεις, η ύπαρξη ή η έλλειψη των οποίων, συνδυαζόμενη και με τη διατύπωση του ερμηνευμένου ασαφούς όρου, δεν δικαιολογούσε διαφορετική ερμηνευτική εκδοχή και μάλιστα την εκδοχή της μεσίτριας ότι η λέξη ''διαπραγματεύθηκε'' τέθηκε συνεκδοχικά για να καλύψει οποιαδήποτε από τις οριζόμενες στην ΑΚ703 ενέργειές της. Βάσιμος ο εκ της ΚΠολΔ559 αρ.19 λόγος αναίρεσης10.

8. ΕφΘεσ/κης 1369/2000, Αρμ56, σ.532

1) Δυσαναλογία μεσιτικής αμοιβής προς τις παρασχεθείσες από τον μεσίτη υπηρεσίες. Δικαστική μείωση στο προσήκον μέτρο (ΑΚ707). Κριτήρια.

2) Υπέρμετρη ποινική ρήτρα. Δικαστική μείωση στο προσήκον μέτρο (ΑΚ409). Κριτήρια.

Περιεχόμενο της έγγραφης και αποκλειστικής (για 6μήνες) μεσιτικής εντολής: ''Η αμοιβή σε ποσοστό 2% επί της πραγματικής αξίας του ακινήτου (35.000.000δρχ.) θα οφείλεται ακόμη κι αν δεν καταρτισθεί η σύμβαση της πώλησης, εάν η εντολέας (-πωλήτρια) αποκρούσει προσφορά του αγοραστή στη συμφωνημένη τιμή, η οποία θα γινόταν με την υπόδειξη του ενάγοντος. Σε τέτοια περίπτωση η πωλήτρια θα πληρώσει επιπλέον: α) την αμοιβή που θα βάρυνε τον υποδειχθέντα αγοραστή, β) ποινική ρήτρα εκ ποσοστού 2% επί της πραγματικής αξίας (προσφερθέντος τιμήματος) του ακινήτου''.

Ανάκληση της εντολής από την εναγομένη-πωλήτρια με εξώδικο έγγραφο στο οποίο δήλωνε ότι ''δεν επιθυμεί πλέον την πώληση του ακινήτου'' παρά την κανονική εκτέλεση της εντολής από τον μεσίτη και τη διαμεσολαβητική του δραστηριότητα (αναζήτηση διαμερίσματος και επίσκεψή του στο διαμέρισμα μαζί με τον υποψήφιο αγοραστή). Η πωλήτρια οφείλει τόσο τη δική της αμοιβή όσο και κι εκείνη του αγοραστή προς τον ενάγοντα αλλά και την καταπεσούσα ποινή, δηλαδή 2.100.000δρχ. (35.000.000δρχ. Χ 2% + 35.000.000δρχ. Χ 2% +35.000.000δρχ. Χ 2%.)

Κριτήρια μειώσεως αμοιβής και ποινικής ρήτρας. Αποδείχθηκε ότι: Ο μεσίτης δεν υποβλήθηκε σε ιδιαίτερους κόπους για την ανεύρεση αγοραστών του διαμερίσματος, ούτε διέθεσε πολύ χρόνο για την επίδειξή του σε τρίτους, αλλά ούτε και υποβλήθηκε σε ιδιαίτερες δαπάνες για την εκτέλεση της εντολής. Η οικονομική κατάσταση της εναγομένης πωλήτριας είναι πενιχρή11 και κανένα όφελος δεν αποκόμισε από τις ενέργειες του ενάγοντος-μεσίτη, αφού το διαμέρισμα δεν πουλήθηκε και εξακολουθεί να αποτελεί την οικογενειακή στέγη της κόρης και του γαμβρού της.

Το Δικαστήριο άγεται σε κρίση περί μειώσεως της αμοιβής και της ποινικής ρήτρας στο προσήκον μέτρο, δηλ. σε ποσοστό 0,50% επί της πραγματικής αξίας του ακινήτου, δηλαδή σε 525.000δρχ.12

Δεν υπάρχουν σχόλια: